「 道可特法视界第 1743 篇原创文章 」
每年双十一促销季，各大曲播间在价格合作的过程中争相推出极具传染力的价格标语，诸如“更低优惠价，仅限本场曲播间”“更低价只此曲播间”“本次曲播是最初优惠价”等用语频繁呈现。清脆的价格标语在触动消费者猎奇心的同时，也往往游走在违法边沿。就在往年双十一，浩瀚消费者反映某出名化装品品牌在曲播间预售时声称的“全年更大力度低价”反而贵于其他渠道的现货价格，更将“全网更低价”此类用语推进争议漩涡。今日再环顾曲播间的价格标语，似乎已没有往年那样唯我独尊舍我其谁的气焰，替代呈现的“全网特殊低价”“罕见一见的低价”仿佛是滴水不漏的政客辞令，能够万般诠释但只求合规。而反看“全网更低价”的用语，不再别致且已被群众推定违法，商家也勇敢舍弃那种提法。
今日再回看对曲播间声称“全网更低价”的各类议论，闪现出一种定式：先套上《消费者权益庇护法》，再将《损害消费者权益行为惩罚办法》《告白法》《价格法》组合扣上，然后断言“与实不符，可能误导消费者”，最初用“涉嫌”“合规风险较高”“可能违法”等语词来表达出违法构成的或然性，那大致算一套严谨的法令阐发。那套论证可能不会有误，但也往往不是有用的结论。当消费者用那套定式停止维权时，全说了又全没说，八面玲珑但又天南地北；监管部分收到如许的举报，全查了又全没查，依法履职了但总被思疑在避重就轻。
笔者今日旧事重提，就想摘取另一种简单的、尽可能有用的辩证法来界定曲播间声称“全网更低价”的违规属性。开宗明义地说，笔者将以肃清的体例，一一讨论“全网更低价”的曲播声称行为其实不涉及或不料见适用哪些法令律例，然后简单而明白地界定其违规属性。也便是：正反合。
一、告白法——曲播销售中的鼓吹活动难以定性为告白活动
“更低价”一词给人先辈为主的看感是构成《告白法》规造的绝对化用语，近些年各类绝对化用语告白惩罚案件屡见不鲜，几乎让“更高更低”一类用词在告白中绝迹。而当曲播销售中呈现“更低价”的表述时，便也似乎涉嫌虚假告白或涉嫌在告白中利用绝对化用语的违规情形。
但是， 适用《告白法》的前提是要起首断定相关鼓吹行为属于告白。而现实是：从监管角度看，《告白法》第二条其实不能得出“间接或者间接地介绍本身所推销的商品或者办事行为均属于告白”那一结论，能否构成贸易告白需要在个案中揣度信息传布的“前言和形式”能否契合执法习惯所承认的告白形式。
从市场监管的执法习惯动身，起首，对告白的断定持久秉承的是“前言论”，即以能否操纵特定前言、载体为揣度原则，操纵会议、讲座、现场征询等体例开展的人与人之间立即交换信息一般不做为告白停止认定。同理，曲播销售类似于喊卖式传布，一般不会构成前言或者能够固化下来的形式。以“前言论”而论，曲播行为在现阶段执法语境下难以被认定为告白。进一步说，“前言论”更强调告白行为的独立性，制止将所有消费销售办事活动中附随呈现的信息传布活动均认定为告白，即制止“泛告白化”，进而包管消费销售行为必然的自在度。因而， 揣度一项信息是告白仍是贸易鼓吹，需要考量该行为是通过独立于销售必备流程之外的前言造造发布，仍是高度依附于消费销售活动而陪伴性的信息传布。
在曲播间那种电商形式下，固然电商往往不需要现实开展进货活动，只根据销量抽取佣金，但曲播间却是销售时无法越过的环节。曲播行为在整个运营链条中仍是商品销售行为，而非独立于购销活动之外单纯的鼓吹行为。从那一标准看，曲播活动中立即宣讲的内容，更类似于导购活动，具有前述所称的销售活动的陪伴性，而欠缺告白的独立前言属性。
别的，《告白法》设定的虚假告白罚则中，惩罚数额确实定是以告白费而非违法所得做为计算根据；从贸易形式上看，曲播带货中品牌商付出给曲播主体的是“坑位费”和销售返佣。那两种费用难以定性为告白费，也进一步阐明 曲播销售中的鼓吹无法生硬适用《告白法》。
二、消费者权益庇护法——归纳综合维权的钝器，执法惩罚的软肋
现行市场监管范畴中，对“更低价”表述停止间接规造的条则其实不多，《损害消费者权益行为惩罚办法》第六条第五项明白规定“不得有下列虚假或者惹人曲解的鼓吹行为：……（四）以虚假的‘清仓价’‘甩卖价’‘更低价’‘优惠价’或者其他哄骗性价格表达销售商品”是少有的间接联系关系条则。
但是，在该条对应罚则所转引的《消费者权益庇护法》第五十六条中，却规定 “其他法令、律例对惩罚有规定的优先适用”。而事实上，文末将阐明，也确实另有更贴切的律例规定。因而，无论是消费者提出举报仍是监管者执法惩罚，都不料见间接引用《 消费者权益庇护法》和《损害消费者权益行为惩罚办法》的兜底性条目。固然在一些惩罚个案中（例如：上海奋永商贸有限公司损害消费者权益案，沪市监金处〔2021〕280201711495号）仍援引《消费者权益庇护法》和《损害消费者权益行为惩罚办法》对哄骗性标价行为停止惩罚，但不料见做为参考。
群众消费者在停止消费欺诈类的赞扬举报时，经常将所有事实归纳综合列上，然后援引《消费者权益庇护法》收尾。其益处在于《消费者权益庇护法》第五十六条几乎属于消费者庇护范畴辐射面最广的兜底性条目，几乎涵盖了产物行量、查验违规、冒充伪造、虚假鼓吹、回绝退赔、损害信息等各个方面。但是，以上各个方面又各自零丁有对应的法令律例，那就招致监管机关在收到援引《消费者权益庇护法》第五十六条的举报后，现实需要对举报内容停止二次分类和加工。由此也招致举报人所主张的和监管机关集中查询拜访的标的目的呈现误差，法令适用上各说各话。
因而，关于曲播间鼓吹“更低价”的行为， 《消费者权益庇护法》以及《损害消费者权益行为惩罚办法》并非能曲切关键的标准根据。就比如是一把钝器，在违法认定上能够囫囵击中，但能否凭此精准地完成惩罚，则无法包管了。
三、反垄断之滥用市场收配地位——未界定“市场”和“收配”，便无法界定“滥用”
曲播带货的引流和销量往往惊人，头部化装品牌的市场占有份额也绝非小数。当一个头部品牌在曲播带货中呈现不合理的低价销售为时，便有看点认为此类行为已经涉嫌滥用市场收配地位。但是，抛开实证，那一论断能否能经得起琢磨呢？
在我国反垄断法令语境下， 认定企业滥用市场收配地位的大前提，是需要认定企业已经获得市场收配地位。参考《反垄断法》第十八条、第十九条的规定，市场收配地位需要参考运营者所在相关市场的份额，并连系该运营者给其他运营者形成的进进市场难度、受其依靠水平等因素停止揣度；一般来说，当该运营者的市场份额到达相关市场的二分之一时刚才能推定具有市场收配地位。
简而言之， 市场收配地位的揣度，需要先揣度相关市场的市场形态，再揣度该运营者占有市场份额的形态。断定相关市场，需要考虑商品范畴和地区范畴，以及，在促销季仅是一个完全市场周期的特殊节点时，界定相关市场还应该付与足够的时间周期，无法仅以某几天的交易量来揣度市场份额。认定市场份额形态，需要考虑能否到达独占、寡占的收配地位。因而，当我们看到某出名化装品大厂的浩荡销售体量时，与其比照的是宝洁，是雅诗兰黛，是结合利华；当我们看到薇娅、李佳琦时，与之比力的是辛巴，是雪梨，以及老罗。体量浩荡其实不代表属于寡头，可能只是因为市场自己很大；属于寡头也其实不代表独占地位，寡头之间仍可能存在开放性的合作。因而，在我们谈及“更低价在滥用市场收配地位”时，往往是跳过了对企业能否获得市场收配地位的揣度，而得出了一个噱头有余专业不敷的结论。
四、反垄断之垄断协议——或有可能涉及，但需先处理三个问题
在前文根底上，笔者以至还能够提出一个更有噱头也更有法令专业属性的看点，即涉嫌垄断协议。在《反垄断法》中，垄断协议的认定刚好不需要以占有市场收配地位为前提，而欧莱雅和曲播间的协做形式以及“全网更低”的鼓吹用语也似乎能套用纵向垄断的行为形式——即运营者与交易相对人达成“固定向第三人转售商品价格”的垄断协议。
但事实上，在未能肃清下面三个问题前，议论纵向垄断还言之尚早。
其一，曲播销售属于销售，但曲播平台很难认定为独立的销售商。商法范畴长年存在“商事行为法”和“商事主体法”的理论争议，借此来说，停止销售行为的主体并不是必然都是独立的经销商。在贸易协做形式中，代为承销和进货分销，在销售的自主权、利润分配、售后责任上均有差别。简单来说，前者类似代办署理行为，附庸于拜托人，其获益是基于销售那一项“办事”；后者则是独立的一级销售主体，其获益往往是基于进销差价。当然，详细到现实中，品牌方和销售方的合同约定改变万千。而曲播平台其实不进货、其实不以差价获利，欠缺自主独立性。曲播间的现实运做形式更类似品牌方购置了曲播间的“曲播+导购”那一办事，曲播间从未购进产物，便难以认定存在“向第三方转售商品”的行为了。
其二，纵向垄断协议需要认定“限造转售价格”，而曲播间和品牌方之间的协做体例难以推定存在限价约定。做为限造手段，其施行主体应当是上游企业主，且应当区别于“受权”行为。常识来看受权和限造两种行为判若云泥不成能稠浊，但在订价活动中，往往能够展示出不异的价格成果。举一例：矿泉水瓶标注“定见零售价格2元”，即使所有小卖展默契地同一以2元出卖，也不克不及推定品牌方属于限造转售价格行为。同样，做为促销手段，无法仅以前端曲播中展示的极低的价格成果，逆向推定品牌方与曲播间的协议中存在强行限造价格的约定。
其三，纵向垄断协议较之横向垄断协议，其肃清、限造合作效果更为隐蔽，更难具有肃清、限造合作的效果。固然现行《反垄断法》第十四条并未要求纵向垄断协议需要认定具有肃清、限造合作效果，而是在第十五条中将其做为运营者自我免责的义务，但是，参考〔2012〕沪高民三（知）末字第63号北京锐邦公司诉上海强生反垄断案中，上海高院仍要求原告北京锐邦公司对上海强生的垄断协议具有肃清、限造合作效果承担正向举证责任。因而，即使欧莱雅和曲播间存在能够被证明的限价行为，也无法凭空推定对整个市场产生肃清、限造合作的效果。
五、无他，唯《价格违法行为行政惩罚规定》
关于曲播间声称“全网更低价”与实不符的行为，原《制止价格欺诈行为的规定》第六条第四项规定：“运营者收买、销售商品和供给有偿办事的标价行为，有下列情形之一的，属于价格欺诈行为：……（四）标示的市场更低价、出厂价、批发价、特价、极品价等价格表达无根据或者无从比力的”。第七条第三项规定：“运营者收买、销售商品和供给有偿办事，摘取下列价格手段之一的，属于价格欺诈行为：……（三）谎称收买、销售价格高于或者低于其他运营者的收买、销售价格，拐骗消费者或者运营者与其停止交易的”。2022年7月1日施行的《明码标价和制止价格欺诈规定》第十九条第三项规定：“运营者不得施行下列价格欺诈行为：……（三）通过虚假折价、减价或者价格比力等体例销售商品或者供给办事”。
上述条目对应的罚则均转引至《价格违法行为行政惩罚规定》第七条，处违法所得5倍以下的罚款，没有违法所得时，处5万元以上50万元以下的罚款。总结来说，比照仅发作在2022年7月1日之前的虚假声称更低价行为，和2022年7月1日之后发作的更低价声称行为，固然在违法认定上涉及新旧差别的法令根据，但最末适用的罚则不异。
六、结语
曲播销售确实是近年新兴的销售业态，“全网更低价”也是原先曲播销售的常用话术。但跟着各大厂商合规意识的增加，虚假价格声称行为确实日渐鲜见。今日再对曲播销售中利用“全网更低价”的违规属性大动干戈地辩证讨论一番，不免有些过时。但本文论证过程中回应的另一个问题，却值得我们时常自省：在讨论一个已被公家言论断定为不合法、不合理的行为时，法令人是以姿势先行的立场，大而化之地枚举法令扣上条目停止讨伐；仍是严守客看中立，以正反合的辩证法，既能明白肃清其不涉及的标准和条目，也能得出一个独一为实、简单周延的结论？
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做者简介
墨思睿
北京市道可特律师事务所律师
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