相较于其他计算办法，根据“侵权获利”计算损害补偿计算途径更为明白，兼顾“填平原则”和“任何人不得从其违法行为中获利原则”，可赐与权力人更为周全的庇护。适用该办法时，侵权商品销售量、利润率及商标奉献率的问题值得重点存眷。
做者| 王英健 安杰世泽律师事务所
编纂 | 布鲁斯
根据《商标法》第六十三条规定，权力人能够抉择现实缺失、侵权获利、答应费倍数或法定补偿的体例，用于计算进犯商标权公用权的补偿数额。相较于其他计算办法，根据“侵权获利”计算损害补偿有以下两方面长处：
1）计算办法明白，能够相对准确地计算出损害补偿数额，那是因为《更高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法令若干问题的阐明》第十四条规定，侵权所获得的利益能够根据侵权商品销售量与该商品单元利润乘积计算；假设该商品单元利润无法查明的，根据注册商标商品的单元利润计算。
2）兼顾“填平原则”和“任何人不得从其违法行为中获利原则”，可以从根源上按捺侵权人损害权力人合法权益的动机，提拔违法成本，赐与权力人更为周全的庇护。
根据“侵权获利”计算损害补偿，确定侵权商品销售量、利润率及商标奉献率的问题值得重点存眷，下文就此展开阐述。
一、确定侵权商品销售量
侵权商品销售量是计算侵权获利的基石，能否全面搜集侵权商品销售数据，间接影响权力人获赔金额的上限。跟着电子商务的鼓起，商家往往通过微信、京东、淘宝、1号店等电商平台销售商品，留下销售数据。权力人可通过搜集响应销售量、评判量等数据，据以计算侵权商品销售量，司法理论亦摘信该等证据。
上海市浦东新区人民法院在平衡身体公司与永康一恋运动器材有限公司损害商标权纠纷[1]中认定：
原告认为即便 只考虑2017年10月至11月的微信销售情状，侵权产物的销售量已达1，500件，考虑到被告还有工场现场销售和博览会等多种销售渠道，产物的消费、销售期间不只2个月，其产物的现实销量应超越1，500件，故 本院承认原告看点，并将该数据做为计算参数。
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广州市白云区人民法院在乔治·阿玛尼有限公司与广州利登表业有限公司等损害商标权纠纷[2]中认定：
鉴于本院调取的销售数据期间为三年， 销售数据低于店展展现的累计评论数、已拼数及成交数，无法完全反映涉案店展交易情状，原告主张以店展评论数做为销售情状参考，本院予以撑持。
江苏省高级人民法院在小米科技有限责任公司与中山奔驰电器有限公司等商标侵权及不合理合作纠纷[3]中认定：
网店商品的评论数能够做为认定商品交易量的参考根据。 根据涉案京东网、淘宝网等电商平台的一般评判规则，用户完成一次订单交易后在必然的期限内能够对商品做出一次评判，即评判数与交易次数具有高度对应关系。……以评论数做为销售量的参考根据具有合理性。
二、计算侵权商品利润率
诉讼中，当事人往往引进“利润率”确定侵权获利，用以取代侵权商品单元利润，其原因有二：
1）因为法令并未明白商品单元利润计算体例，因而能否在侵权商品单元利润中扣除营业税金及附加、销售费用、治理费用等项目，两边当事人往往存在较大争议，计算成果差别也较大；
2）难以准确计算侵权商品利润时，当事人往往倾向于适用行业均匀利润率，据以确定侵权获利金额。
侵权所获得的利益＝侵权商品销售量×（侵权商品单价×利润率）
变成
侵权所获得的利益＝侵权商品销售收进×利润率
利润率能够分为营业利润率（又称净利润）和销售利润率（又称毛利率）。凡是情状下，根据营业利润率计算损害补偿额，相关法令律例亦对此表达承认。但是，在侵权人有意侵权、以侵权为业等情状下，为了按捺歹意的侵权行为，则根据销售利润率计算损害补偿额。[4]
司法理论中，存在以下两种确定营业利润率或销售利润率的体例：
1. 两边当事人就计算体例根本达成一致时，能够间接确定利润率
广东省深圳市中级人民法院在HDMI答应治理公司与深圳鑫大瀛科技有限公司损害商标权纠纷[5]中认定：
关于侵权获利。根据阿里巴巴调取的后台数据，侵权商品交易胜利 21210 件，销售金额 162.9862 万元。 根据鑫大瀛公司提交的行业利润年报，电子产物净利润率 1.52%、毛利润率 17.41%，HDMI 公司对前述利润率均不持异议，故本案的侵权获利在 2.48-28.38 万元之间。一审法院裁夺补偿数额 25 万元，未偏离侵权获利的范畴。
2. 侵权商品利润率难以确按时，可参考同业业企业利润率，予以裁夺
浙江省高级人民法院在惠氏有限责任公司（WYEYH LLC）与广州惠氏宝物母婴用品有限公司等损害商标权纠纷[6]中认定：
各上诉人均系以侵权为业，故本案利润率可按销售利润率或毛利率计算。……原广州惠氏公司二审中则提交了爱婴室、将来开展控股、孩子王公司等三家公司年报或招股阐明书中的毛利率为参考。 本院认为，原广州惠氏公司供给的爱婴室等三家公司相较于上海家化公司或拉芳公司而言，与原广州惠氏公司的运营范畴以及本案被诉侵权商品的类别更为附近，更具有参考价值。上述三家公司的年均匀毛利率别离为28.96％、25.77％、29.95％，本院以三家公司的均匀毛利率28.23％确定本案计算侵权获利时的利润率。
三、裁夺商标奉献率
商标做为商誉载体，是消费者购置商品和办事的重要考量因素之一。但是商品操行、营销战略、售后办事等因素，亦影响着消费者对商品和办事的抉择。因而，在根据“侵权获利”计算损害补偿时，若存在侵权商品品类特殊、被诉侵权人享有较高商誉等情形，法院亦会考量商标奉献率，计算侵权获利，即：
侵权所获得的利益=侵权商品销售收进×利润率×商标奉献率
北京市高级人民法院在拉菲罗斯柴尔德酒庄与怀来利世鸿亚房地产开发有限公司等损害商标权纠纷[7]中认定：
商品房做为大宗特殊商品，在销售过程中，相关公家一般会对楼盘所处地区、周边情况及配套设备、交通情状、楼盘开发者的诺言和实力、房屋量量、销售价格等因素予以考虑，上述因素关于消费者最末购置房屋更具有决定性感化，而商标标记在商品房销售中的奉献和感化凡是较为有限 ，当然，本院亦不承认某楼盘品牌颠末持久运营在相关公家中产生较强的影响力。 就本案而言，一审法院释明白定适宜的商标奉献率更可以较为切确计算侵权获利情状。
深圳市中级人民法院在小米科技有限责任公司与深圳市小米商业有限公司等损害商标权及不合理合作纠纷[8]中认定：
在案证据展现被告深圳小米公司购置了关键词告白办事、生意顾问数据产物办事，运用了比一般运营者更多的运营和治理东西；被告深圳小米公司向原告销售侵权商品的寄送物品情状展现，被告深圳小米公司还向消费者供给小赠品、反应卡、“人品卡”等。…… 被告深圳小米公司在运营过程中通过加强运营和治理，为消费者供给了较高程度的办事，那些对相关公家的购置决策凡是也会形成较大影响……本院酌情认定原告的商标和字号对被告深圳小米公司获利的奉献率为50%，被告深圳小米公司本身的运营治理和其他因素的奉献率为50%，此中，原告商标权的奉献率为30%，原告字号的奉献率为20%。
四、实务定见
相关于其他计算办法，“侵权获利”计算体例途径更为明白，有利于当事人计算损害补偿数额。理论中，商标权人应当偏重于搜集以下方面证据，以提拔损害补偿额度：
1）被诉侵权人在微信、京东、淘宝、1号店等电商平台的销售量、评判量；
2）被诉侵权人公司年度陈述、财政陈述，同业业类似企业年度陈述，据以确定被诉侵权人利润率；
3）涉案商标鼓吹、报导、获奖情状，据以主张侵权获利均来自于涉案商标，即商标奉献率为100%。
另一方面，被诉侵权人应当积极搜集供给如下方面证据，以期降低损害补偿金额：
1）侵权商品销售数据，对商标权人主张过高的销售量予以抗辩；
2）企业财政数据，同业业类似企业财政数据，抗辩商标权人提出的利润率过高；
3）被诉侵权产物鼓吹、报导、销售情状，抗辩侵权获利与利用被诉侵权商标无关，减小商标奉献率数值。
参考文献
[1] 拜见（2018）沪0115民初53351号民事判决。
[2] 拜见（2021）粤0111民初5836号民事判决。
[3] 拜见（2019）苏民末1316号民事判决。
[4] 《北京市高级人民法院关于损害常识产权及不合理合作纠纷案件确定损害补偿的批示定见及法定补偿的裁判原则（2020）》第1.7条第二款规定，“确定侵权人的获利，一般以营业利润为准；被告完全以侵权为业的，能够销售利润为准”。
[5] 拜见（2021）粤03民末36087号民事判决。
[6] 拜见（2021）浙民末294号民事判决。
[7] 拜见（2020）京民末662号民事判决。
[8] 拜见（2020）粤03民初7080号民事判决。
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