做为“天然科学的天然尝试室”和“全球天气的调理阀”——南极,它的情况庇护正在成为全球存眷的焦点,遭到国际社会的普遍存眷。如中国气象学家卞林根所言：“人类生活在那个地球上,地球上的气候与人类活动是息息相关的。南极是世界上更大的冷源,其95％的面积被冰雪笼盖,冰雪笼盖的面积及厚度的变革,对全球的天气都有重要影响。
”中国的气象学家们发现,南极地域的积雪量与中国长江流域梅雨季节的长短,以及东北地域的夏日低温有亲近关系。南极海冰不只影响赤道低温,还影响着西承平洋副热带的高压及台风的生成。［1］此外南极关于全球性的地圈——生物圈研究方案、全球天气变革研究、温室效应和大气臭氧层变革研究具有非常重要的感化。
庇护南极地域的情况,关于庇护地球天气与生态系统及人类的保存是具有极为重要的意义。
与因为早期鼎力大举的开发而招致石油污染、放射性污染变乱、水下噪音和物种退化等情况问题较为严峻的北极比拟,人们对南极的情况庇护有了较为理性的存眷。
除了在科学手艺方面临南极停止庇护外,通过法令手段来加强南极情况庇护已成为国际法学界的共识。列国起头通过结合造定签订相关的国际公约对人类在南极的活动与影响停止标准。1959年12月1日,12个国度在美国华盛顿缔结了《南极公约》,公约于1961年6月23日生效。
南极公约的降生有其庞大的汗青功绩。其强调“认可为了全人类的利益,南极应永久专为和平目标而利用,不该成为国际纷争的场合和对象。”截行目前,南极公约已有39个缔约国、26个协商国。全球南极事务由南极缔约协商国集体协商处理。自1961年以来,对南极天然情况的庇护不断是南极公约历次协商会议的中心议题之一。
尔后与南极地域情况庇护有关的其他公约陆续造定并生效。如1964年《庇护南极动动物议定办法》、1972年《养护南极海豹公约》、1980年《南极海洋生物资本庇护公约》。在《南极公约》生效的第三十年,1991年《关于情况庇护的南极公约议定书》在此根底上对南极地域的情况庇护做了较为详细严酷的规定,其生效后即成为庇护南极情况的最次要法令文件。
那些公约与其他涉及南极情况庇护的国际公约的相关条目初步构成了南极情况庇护法令系统,对南极的情况庇护起到了必然的积极感化。1983年6月3日中国正式参加南极公约,1985年10月7日获得协商国资格。1991年10月4日,我国签订了议定书。［2］与北极比拟,南极情况庇护的相关法令规定无论是在公约数量上仍是内容上均显得较为丰硕详细。
但近年来跟着列国对南极的活动日益频繁及因为全球情况效应的连锁影响对南极情况形成损害,南极现有情况庇护法令系统中存在的不敷也日益凸显。大部门公约次要针对南极情况损害的预防,而关于形成损害的后果与责任归属却未做详细规定,仅是在议定书中以《责任附件》的形式呈现,但详细内容则由各缔约国再行造定,然曲至今日尚未见哪个缔约国提起；无论是《南极公约》仍是议定书虽提出应留意的南极情况庇护义务,而关于形成南极情况损害的事实应若何停止认定从而采纳如何的过后布施办法却没有做出相关规定。
本文拟通过对现行南极情况庇护法令轨制中未涉及到的关于情况损害、责任承担者、权力主张人及承担法令责任体例等问题,连系南极情况的详细情况停止阐发论述。
一、情况损害含义与范畴
笔者认为情况损害的含义牵扯两个方面的问题：情况损害的范畴与何种水平的情况损害应承担法令责任。
从广义上讲,情况损害是指因为天然原因某人为活动而招致人类与其他物种的利益及人类赖以保存的情况遭到损害与倒霉影响的一种事实。从狭义上而言,因为天然原因如火山发作而引发的情况污染是属于报酬不成制止的损害事实,所以情况损害是指因报酬活动而招致的情况遭到污染或毁坏,进而使得人类与其他物种的利益遭到损害与威胁,而法令可得以调整的事实。
南极公约与议定书均未指出何为情况损害,更没有详细指明可由法令停止调整的损害行为的范畴,只是在议定书中的第三条中列举出应该制止的会带来不成轻忽的倒霉影响或严重危险或改动的行为或活动。那时务必提及两份有关议定书《责任附件》的草案：德国的沃尔弗罗姆草案与南极-南大洋草案,那两份草案都关于南极情况损害下了定义。
沃尔弗罗姆草案将情况损害定义为“因人类活动而给南极情况……。形成的任何影响……那些影响从性量上说已超出了能够轻忽的水平,除非在处置那些活动之前已经根据《马德里议定书》做出评估”；南大洋草案则建议将南极的情况损害定义为“任何超越能够轻忽水平的损害。
” ［3］有学者弗朗西奥尼认为,“只要到达不成轻忽的水平并按情况影响评估法式判定为不成承受的影响方属情况损害”。［4］
情况损害有两种表示形式：一种是明显的短期内对情况形成的不成轻忽的倒霉影响、倒霉后果或严重危险；另一种是在伊始只是微不敷道,但颠末积少成多或在合力下而显示出来到达了不成轻忽的倒霉影响、倒霉后果或严重危险。
在南极关于前一种情况我们应当也有责任去预防及制止其的发作,关于已产生的损害也应赐与法令造裁,那一点是毫无异议的。但关于后者,能否属于应承担责任的范畴内却不断颇受争议。有学者认为关于后种情况的责任追查是很难实现的,以列国南极科学考察与旅游活动为例,按照南极地量与情况学家近几年来对南极几个较大的岛屿及科考站的情况查询拜访陈述显示,“列国科考站在南极的活动和旅游团队的贸易行为对南极情况所产生的负面影响已从最后的微不敷道颠末数十年的积累已开展到不成轻忽的水平”。
［5］若对他们停止追查,则可能产生的成果是列国科考站与旅游团队或所在国均须承担责任,而接踵而来的的问题是若何去估量各自应承担的责任份额,尤其关于因合力而产生的影响,因为目前的手艺程度局限,无法去判断谁无须承担责任,谁应承担责任,那是棘手的问题。
根据沃尔弗罗姆草案对情况损害所下的定义中的“但书”即“除非在处置那些活动之前已经根据《马德里议定书》做出评估”则那些活动无须承担责任,排除在法令所能调整的情况损害范畴之外,是回避了棘手问题,但却违犯了南极诸公约为了实现对南极的情况庇护的目标与立法目标。
因为评估毕竟只是一种估量罢了,有些损害因为其时的手艺局限性无法预测出其的倒霉影响有多大,或在其的评估允许范畴内,但跟着时间的推移及损害的积累,科学手艺的开展,才会留意到其的损害严峻性,以至才发现还会带来其他方面的倒霉影响与损害,若以此为免责,是倒霉于南极情况久远庇护的,所以笔者认为情况影响评估不只在活动之前停止,还应贯串于活动中,那才气实正做到庇护南极情况。
而关于南大洋草案中对情况损害的定义,笔者认为该定义的界定范畴过宽。因为只要有人类活动的处所,就一定会形成必然的情况损害,绝大大都的情况损害是由合法行为引起的。如列国南极科学考察活动与旅游活动,虽竭力削减对南极情况的倒霉影响及形成损害,然因为南极奇特的天文情况与天气、现有手艺的局限性及部门团体与小我的对南极情况的不以为意等原因仍是形成了对南极情况的损害,只是损害水平的大小与过错问题及损害能否到了无法容忍的地步。
若关于“因人类活动而招致情况自己所遭受的不成轻忽的损害”都要求承担责任的话,就会产生剖腹藏珠的成果,反而倒霉于人类社会的前进与开展,亦违逆了人类摸索研究南极的初志是“为了全人类的利益,为科学常识做出大奉献”。［6］此外做为情况庇护公约与其他责任公约差别的在于其间接目标是通过约束人的行为来庇护情况,从而到达庇护人类与其他生物物种利益的间接目标,故在南极情况损害责任轨制中应强调的是南极情况的价值与重要性。
综上所述,连系弗朗西奥尼的概念,笔者认为可将南极情况庇护法令中的情况损害定义为：因人类活动而给南极情况带来倒霉影响,那些影响已到达不成轻忽的水平,并颠末情况影响评价法式认定为不成承受的影响。只要契合“到达不成轻忽的水平”与“须经情况影响评价法式认定为不成承受”那两个前提才属于应承担责任的“影响”范围,从而协调南极和平操纵与情况庇护之间的平衡关系。
二、责任承担者
明白南极情况损害的定义与范畴,目标就是为匡定应对形成南极情况损害承担责任者范畴。能否应承担责任,由谁来承担责任,除了上述两个前提外,还须考虑以下两个方面：
（一）主不雅上能否有过错及行为能否违法性
按照国际法归责原则,次要表示为那两种形式：过错责任原则、无过错责任原则。
过错责任是国际法上由格老秀斯提出的最古老的责任补偿原则,即以行为主体主不雅上有过错做为追查其责任的主不雅要件,“无过错无责任”。无过错责任是指不管行为人主不雅上能否有过错,也不管其行为系合法行为或不法行为,只要招致损害成果发作,就要承担补偿责任,亦可称为“严酷责任”。
在传统国际法中因为过错责任原则是列国民法尤其是侵权法的根本原则及确定民事补偿的次要根据,所以过错责任原则被确认为一般国际习惯律例则。而在情况庇护范畴尤其是国际情况法范畴,因为情况损害的的后果严峻性,一般国际责任的概念即过错责任原则已不克不及充实阐扬其感化,而无过错责任的感化得以从头认识并被强调,即除了施行法令制止的行为而形成的损害外,因为施行了法令规定或不加制止的行为而产生的损害,根据相关国际公约须承担补偿责任。
该原则次要是由情况损害的特点决定的,“情况损害行为发作在一国或一个地域,但其危害具有跨国性或跨鸿沟性和潜在的危险性,然而该行为有可能是公约没有规定或不加制止的”,［7］以至是出于人类某种利益而招致的,但又不克不及掉臂及受害国或地域所遭受的情况损害后果及人类更大、更久远利益以至全球利益。
从有关情况庇护的国际公约来看,以上两种归责原则均在国际公约中同时或别离表现,如1972年《空间实体形成丧失的国度责任公约》就规定了两种差别的责任形式：过错责任形式与无过错责任形式。该公约规定：“发射国对空间实体在地球外表,或给飞翔中的飞机形成损害,应负有补偿的绝对责任”,其他的损害,则接纳过错责任形式。
1982年《结合国海洋法公约》第139条也规定对国度在海底区域对本国的天然人和法人所处置的违犯本公约的行为,适用过错责任形式。1998年国际法委员会通过了《国际法不加制止的行为引起有害成果的国际责任（预防有害活动的跨界损害）条目草案》为无过错责任原则在国际损害责任轨制中重要地位确实定供给了全面的根据。
关于南极而言,对其的情况庇护与地球的其他地域比拟总体上是得到了较好的保障。《南极公约情况庇护议定书》以至明白制止在南极地域处置任何除科学研究以外与矿产资本有关的活动,以确保南极——那一“最初的净土”的情况不受毁坏。然而人们在南极停止科学考察或旅游或其他活动时对南极间接形成情况污染与生态毁坏,或在临近或各自所在地域因为某种行为而形成的污染通过水、大气或生物链轮回招致南极情况遭到损害时,就应考虑到损害者主不雅上能否有过错,从而决定其能否承担责任及责任的大小。
南极情况关于地球天气与生态系统及人类的保存而言至关重要,但其又是极其懦弱的。因为几乎所有的南极活动都具有招致危险后果的风险。庇护南极情况是我们每一个地球人责无旁贷的义务,那也是牵扯到全人类的利益的问题,若关于无法判断其成心或过失与否而接纳过错责任只能推定免去行为人责任,或主不雅上无过错者,而因为南极奇特的天文情况与天气、现有手艺的局限性及不成抗力等原因使得他们的活动对南极情况形成了损害,若以此为免责事由,均倒霉于南极情况庇护得以实现与修复损害基金的来源保障,故无过错责任也应成为南极情况庇护法令中需要的归责原则。
且在《议定书》中的第三条中已明白列举出应该制止的会带来不成轻忽的倒霉影响或严重危险或改动的行为或活动。那可视为法令制止的行为与活动,也为无过错责任的施行供给了法令根据。此外关于行为人施行了法令允许的或不由行的其他行为而产生损害者,也应按照无过错责任原则停止追查。
故无论损害者主不雅上能否有过错,只要损害成果与其行为存在因果关系,都应承担响应的责任,只是在承担责任体例上有所区别。关于主不雅有过错者其应承担的责任除了对其所形成的损害停止抵偿性补偿外,还应承担必然的赏罚性补偿,以警示过错者与其别人,促使他们对南极情况庇护引起足够的重视。
而在无过错责任原则行使过程中,因为形成损害的不成预见性与不成制止性及主不雅上并没有过错,故在要求损害者做出补偿方面应与过错责任承担者有所差别,酌情予以必然抵偿外,无须承担赏罚性补偿。当然,在此要留意“度”的问题,尽量制止由此而落入一味地强调情况庇护而让人类活动全数停行的情况极端主义中。
（二）承担责任主体
形成南极情况损害的行为人能够为小我、组织、以至国度。但是在明白责任承担主体方面,是由行为人如小我、组织承担,仍是由其背后的国度来承担?对此无论是南极公约仍是议定书中的“责任附件”均没有做出明白规定。
按照传统国际法,非政府组织和小我不是国际情况法的主体,只是在必然水平上间接地对有关操纵、庇护和改善情况的国际关系发作影响。国度因其在国际法令关系中的主导地位和次要感化而成为国际法的根本主体。国度责任是指一个国度违背了本身所承担的国际义务,在国际法上应承担责任。
它是传统国际法中一个重要的法令轨制,以至成为国际责任的全数内容。1972年斯德哥尔摩《人类情况宣言》规定,列国应停止合做,以进一步完美有关它们管辖或控造以内的活动对它们管辖以外的情况形成的污染,和其他情况损害的受害者承担责任和补偿问题的国际法。
在1974年的《列国经济权力和义务宪章》中明白规定国度有责任不合错误他国情况或国度管辖范畴之外的情况形成损害,并且有责任庇护本国的情况。1992年的《里约宣言》高度重视国度的情况义务和补偿责任问题,要求列国与国际社会配合开展关于不损害国外情况责任和补偿责任的法令。
国度是国际情况责任的承担者,国度的情况责任既包罗国际情况庇护义务,也包罗形成情况损害后所承担的国际责任（国际情况责任）。国际情况责任次要是指国度情况损害补偿责任。但在理论中国际情况法做为“软法”,与之相对应的国际情况责任亦可称为“软责任”,因为国度主权独立而不克不及对其施行强迫力去要求其履行那一国际义务与承担国际责任,只能靠国度自觉地去履行。
故国度做为责任承担主体,可否实正履行其所应承担的补偿责任,不断存在着争议。此外因为各主权国度在经济开展程度上的差别,表现在情况庇护尺度与水平上有所差别,以致在履行国度责任方面表示纷歧。尤其关于不兴旺国度与开展中国度而言在情况问题上承担国度责任是强人所难。
故在大大都关于情况庇护公约中,均将国度责任问题淡化或痛快避而不提。且当行为人因其行为而招致南极情况损害全由其所在国承担责任时,那关于国度而言虽然须为此进步留意义务,但在补偿责任上可谓不胜重负,并使得行为人不克不及对本身的行为给南极情况形成的损害有一个清醒的认识与足够的教训,故无法底子处理情况损害问题。
故现代国际法学界认为,“国度当然是国际法的根本主体,但国际法的主体不限于国度。国际组织和争取独立的民族已别离被认可是一种零丁的国际法主体,可以享有权力并承担义务。同时,关于民间团体和小我在国际法上的地位问题,也有差别水平的打破,从而纳入国际法范围。
响应地,现代国际责任的承担主体亦不再限于国度”。［8］近年来在美国、欧洲和非洲的国际人权法和欧盟法中,小我、法人和非政府组织已经成为主体,那是对传统国际法的挑战与打破,也是为寻求更为实在可行的补偿体例供给了前提前提。列国亦倾向于通过民事补偿责任机造来平衡它们之间的情况权力和义务关系。
在1998年制定但未能生效的《南极矿物资本庇护公约》第8条中规定运营者应对南极情况及其所属的生态系统形成的损害承担客不雅责任。该公约已明白将小我、法人和非政府组织等行为人纳入责任承担主体中。但若在国际情况法中只由行为人承担责任,如小我或某个组织,则有可能呈现因为行为人补偿才能有限,而履行不克不及的现实问题。
为了更好地庇护南极情况,在形成南极情况损害后果承担方面,笔者倾向于将民事责任与国度责任相连系,即将行为人与所在国均列为责任承担主体。一方面国度做为情况责任主体,应承担国际情况庇护义务,并促使其主动监视行为人在与南极相关的详细活动中应尽好情况庇护义务。
若其未尽该催促留意义务时,就应对南极情况损害承担国度责任。另一方面当行为人对南极情况形成情况损害时,可要求先由行为人承担民事责任,停止经济补偿与采纳修复办法,在行为人无力不敷以承担全数责任时的情况下,再由国度承担剩余责任。
三、权力主张人
当对南极情况形成倒霉影响其实不可承受的国度或小我的行为追查其责任时,我们需要一个权力主张人来对此提出诉求。
根据传统的跨界情况污染与损害索赔原则,凡是由情况损害所在地国对其所遭受的损害要求补偿。但在南极那个特殊的情况中,因为恶劣的天气,除了少少品种的生物外,在人类摸索南极之前,是没有人在那栖身的,天然更别提有无构成本身的国度。此外,为了制止南极沦为国际纷争之地,以庇护人类社会的“最初一块净土”,《南极公约》“冻结”了任何国度对南极地域的领土主权或领土的要求,既不认可已有的对南极地域的权力或领土的要求,又制止对该地域提出新的主权权力或领土要求。
［9］故该原则无法适用于南极。南极做为“奉献于和安然平静科学的天然庇护区”,其情况关于人类保存与开展长短常重要的,南极情况损害与其他处所的情况损害一样全人类才是实正受害者。若拘泥于传统索赔原则,并以此为由对损害无法予以追查将倒霉于南极情况庇护的实正实现。
有学者提出,“对违背议定书及其附件而招致情况损害,该议定书的任何成员国（除违背规定形成损害的所在国外）都有权提起索赔”。［10］即在不存在公约规定的情况下,一国能否有权以庇护全人类的名义对损害国度管辖范畴以外的情况的国度提起权力要求呢?国际情况法目前尚未开展到认可一国享有代表国际社会对损害国度管辖范畴以外的情况的国度提起类似于国内法中集体诉讼的权力的水平。
虽然从庇护全球情况的角度看,那种权力最末需要得到国际社会的认可,但它必需“是一项以国度主权原则和配合但有区此外责任原则为按照的和平等的权力,而不是一项能够被少数国度用来限造别国的开展和为本国谋取私利的手段”。［11］（p622）故从现实操做角度动身,由任何成员国提告状求不太可行。
笔者认为可借鉴《结合国海洋法公约》的做法,其关于“国度管辖以外的海床和底土的矿物资本构成的区域内所停止的活动,委托海底办理局负责看管以确保海洋情况得到庇护,由此能够认为那个机构能够要求违背规章轨制的国度承担责任”。［12］（p362）故在南极情况庇护法令中,建议委托《议定书》中所提及的情况庇护委员会来负责办理庇护“解冻前”南极的情况,除了履行议定书中所规定的职责外,并对列国在南极的一切活动停止监视办理与统筹摆设,对南极的情况情况停止按期监测；在明白情况损害责任形式的前提下,对科学考察与旅游等一切有可能形成情况损害的活动停止积极预防与催促及避免,并可做为权力主张人对形成“全人类的利益”遭到损害的行为人与所在国度要求其承担责任。
四、承担法令责任体例
在现行的国际情况法中关于承担情况损害民事法令责任的体例次要有：停行损害、排除阻碍、消弭危险、补偿丧失、恢复原状。当南极情况损害发作时,缔约国有义务采纳办法或催促行为人停行损害,排除阻碍、消弭危险,并补偿丧失。
而关于最初一种体例——恢复原状,南极以其奇特的天文情况与天气,懦弱的生态系统,一旦遭到毁坏是很难再恢复到本来的面目标。故只能通过修复治理,尽量地削减因损害而给南极情况带来的倒霉影响与后果。此外笔者试想可否将赏罚性补偿引入南极情况损害法令责任中,对主不雅上有过错形成南极情况损害者应缴纳必然数额或比例的赏罚性补偿金,迫使其不能不停止利益权衡,从而削减以至到达庇护南极情况与资本不受损害的目标。
赏罚性补偿,就是补偿数额超出现实损害数额的补偿,它不只具有损害填补的功用,还同时具有造裁和预防的功用。那种以赏罚性面目呈现的补偿原则,现实上是对同量补偿的一个弥补。赏罚性补偿应针对那些主不雅上有过错的侵权行为加以适用,以期获得预防之成效。［13］但那里有几个问题如接纳赏罚性补偿能否有法理根据、适用范畴、可行性若何等需要进一步切磋论证。
无论是抵偿性补偿金仍是赏罚性补偿金均应专款公用,将其纳入南极情况庇护专项基金中,使得南极情况庇护有关机构有足够的资金聚集优良的科学家,接纳更先进的科学手艺,协助列国在对南极停止科学研究等其他和平操纵活动同时采纳预防和防备办法来庇护南极情况及实现对受损害之处停止修复治理所需。
南极情况关于全球天气与人类保存至关重要,其与地球的其他处所在天文、天气上的差别,及许多尚未解开的科学之谜,使其抹上了一层奥秘的面纱,令人憧憬。因为无数的前车可鉴,使得人们在对其停止科学研究时赐与了理性的存眷,并通过构建南极情况庇护法令系统,以期配合维护地球上的“最初一块净土”,相信跟着人类对情况认识的不竭深切,科学手艺的突飞猛进,将来南极的情况庇护系统将愈加完美!。